Sur le blog collectif Law and Political Economy (@LPEblog), le professeur de droit Frank Pasquale (@frankpasquale), l’auteur de Black Box Society, développe le concept de souveraineté fonctionnelle.

Les économistes, rappelle-t-il, ont tendance à caractériser la portée de la réglementation comme une simple question d’expansion ou de contraction du pouvoir de l’État. Mais, en économie politique, lorsque l’autorité de l’État se contracte, les intérêts privés comblent le vide, notamment parce que nous avons horreur d’une absence de pouvoir. Ce pouvoir des entreprises, nous le voyons à l’oeuvre dans les relations employeurs/employés ou dans les relations qu’instaurent des entreprises avec leurs fournisseurs voire avec leurs clients. Le problème est que bien des entreprises exercent de plus en plus souvent leur pouvoir, non pas en tant que partie d’un conflit, mais en tant qu’autorité. Pour le professeur de droit, les plateformes ne sont plus de simples participants du marché. Elles les détiennent, c’est-à-dire qu’elles sont capables d’exercer un contrôle réglementaire sur les conditions qui s’imposent à ceux qui veulent vendre des biens ou des services par leur entremise. Peu à peu, elles s’octroient un rôle « gouvernemental », « remplaçant la logique de la souveraineté territoriale par une souveraineté fonctionnelle ». « Dans les domaines fonctionnels, de la location d’appartement au transport en passant par le commerce, les personnes seront de plus en plus soumises au contrôle d’entreprises plutôt qu’à celui de la démocratie ».

Et Pasquale de prendre l’exemple d’Airbnb. Pour lui, Airbnb peut utiliser des méthodes basées sur les données pour réguler efficacement l’offre de location qu’il administre. Ainsi certains promoteurs de la souveraineté fonctionnelle estiment que les systèmes de notation en ligne pourraient demain remplacer les systèmes de licences ou des autorisations (c’est ce qu’expliquait par exemple Nick Grossman, dans l’article que nous lui avons consacré, « Réguler par la donnée ? »).

Ce passage de la souveraineté territoriale à souveraineté fonctionnelle crée une nouvelle économie politique numérique, estime Frank Pasquale. Amazon notamment est passé d’un géant du commerce électronique à une infrastructure essentielle pour nombre d’entreprises qui en dépendent, comme le souligne la chercheuse Lina M. Khan (@linamkhan), directrice des politiques juridique de l’Open Market Institute, une association de chercheurs et de journalistes qui s’oppose aux monopoles, dans un article sur le paradoxe anticoncurrentiel d’Amazon. Pour elle, si Amazon a jusqu’à présent échappé aux lois américaines contre les pratiques anticoncurrentielles, c’est parce que le cadre anticoncurrentiel défini au XXe siècle n’est pas adapté à la réalité d’aujourd’hui. En effet, ce cadre visait surtout à protéger les consommateurs contre des prix trop élevés. Or, la domination d’Amazon ne repose pas du tout sur des ententes pour des prix élevés (voir également notre article « Distorsion des marchés, du risque de collusion entre machines »). En mesurant les pratiques anticoncurrentielles principalement sous l’angle des prix, on sous-estime le risque d’éviction d’acteurs par des formes monopolistiques, tout comme l’intégration de différents secteurs d’activité par une même enseigne.

Comprendre comment les plateformes accumulent du pouvoir est essentiel, estime Pasquale. Ce n’est pas « le meilleur service l’emporte », comme le clament trop facilement les tenants du libre marché. La domination n’est pas fille du mérite, explique Pasquale. Bien d’autres critères que la qualité entrent en ligne de compte pour atteindre une taille critique et mettre en place des services qui se favorisent les uns les autres pour éliminer et absorber la concurrence. La domination d’Amazon a montré comment les effets de réseau s’auto-renforcent jusqu’à rendre la plateforme incontournable. Si une nouvelle plateforme peut potentiellement entrer sur le marché à tout moment, reste que cette possibilité s’éloigne à mesure qu’Amazon grossit. Comme le soulignait Bruce Schneier en évoquant les Gafa comme des seigneurs féodaux de la sécurité, c’est encore plus vrai en matière de commerce, estime Pasquale. Nous ne pouvons plus ne pas prêter serment d’allégeance à au moins l’un des Gafa, en tant que client comme en tant que fournisseurs.

Comme le soulignent les promoteurs du libre marché, à l’image du professeur de droit et spécialiste de la consommation, Rory van Loo (@roryvanloo), dans son article « les entreprises comme palais de justice », les plateformes sont capables de mettre en place des mécanismes très évolués de règlement des différends pour régler les conflits entre acheteurs et vendeurs, ce qui n’est pas sans gains d’efficacité, notamment pour les petites créances (mais ce n’est pas sans risque, notamment du fait de l’opacité et de la dissymétrie des conditions contractuelles et des modalités de décisions). La difficulté à imposer des recours collectifs (voir leur recul aux États-Unis), la montée des procédures d’arbitrages (qui contournent les tribunaux), le développement de Conditions générales d’utilisations unilatérales qui s’appliquent à de plus en plus d’actions contractuelles qui régissent nos existences (location d’appartements, contrats de travail, abonnement à des services en ligne… comme le pointe le livre de Margaret Jane Radin qui souligne que le recours à ces contrats a dégradé les notions de consentement)… sont autant d’indices qui montrent le recul du principe judiciaire, notamment en matière de litiges liés à la consommation. C’est le même constat que dresse le juriste Alain Supiot dans son remarquable livre La gouvernance par les nombres, quand il pointe les limites de la substitution des règles d’ordre public (le droit) au profit de celles des contrats individuels. Pour Pasquale, « les individus se tournent rationnellement vers la puissance des plateformes pour imposer l’ordre que la doctrine juridique libertaire retranche à l’État ». Se faisant, ils renforcent la dynamique qui mène à l’étiolement de l’État.

Pasquale évoque à titre d’exemple les polémiques qui ont fleuri récemment autour de la recherche par Amazon d’un deuxième siège social pour son entreprise, qui a donné lieu à une terrible surenchère de propositions de la part de nombreuses villes américaines, allant d’incitations fiscales nourries aux innombrables passe-droits. Pasquale voit là un signe schizophrénique du transfert de pouvoir de l’Etat aux entreprises : alors que les municipalités sont affaiblies par leur manque de revenus fiscaux pour maintenir des services publics de qualité, elles luttent entre elles pour accueillir une entreprise reine de l’optimisation fiscale. De même, « plus les acheteurs et les vendeurs en ligne comptent sur Amazon pour régler leurs différends et chercher le meilleur prix, moins ils ont de pouvoir sur Amazon ». Demain, le gouvernement fédéral lui-même pourrait confier des fonctions de centrale d’achats à Amazon, comme l’expliquait David Dayen pour The Intercept. Pour le professeur de droit, Jon D. Michaels (@jondmichaels) auteur du Coup d’État constitutionnel, la privatisation menace la République américaine en menaçant la séparation des pouvoirs elle-même. Fonder les achats de l’état sur le seul critère du coût le plus bas est une invitation à poursuivre un approvisionnement peu éthique qui mine nombre d’achats du gouvernement américain.

Reste que, pour Frank Pasquale, les solutions pour limiter le pouvoir d’Amazon semblent difficiles à mettre à l’ordre du jour. La superpuissance qu’a acquis Amazon sur le commerce est sans précédent. Pour lui, esquisse-t-il trop rapidement en conclusion en pointant vers un rapport très critique de l’Institut pour l’auto-dépendance locale (qui souligne qu’Amazon « monopolise » l’économie, détruit les emplois et fragilise les communautés…), seule une organisation politique de l’économie peut empêcher les souverainetés fonctionnelles de saper plus avant les souverainetés territoriales qui sont au coeur de nos démocraties.

Des propos qui ne sont pas sans rappeler ceux des économistes Ariel Zerachi et Maurice Stucke dont nous avions rendu compte. À l’heure où des sénateurs démocrates planchent sur une réforme de la loi antitrust, et où nombre de publications américaines s’interrogent sur ce à quoi devrait ressembler cette nouvelle législation, la question n’est pas sans incidences sur les utilisateurs de ces services au-delà des États-Unis. Sur Wired, Nitasha Tiku constate que les titans de la Silicon Valley ont pu croître sans entrave du fait d’une législation antitrust qui ne considère les comportements anticoncurrentiels que sous le prisme de leurs effets sur les consommateurs. Reste à savoir s’il faut remettre à plat les lois antitrust américaines, comme s’en inquiètent bien des acteurs politiques libéraux américains ?

Pour l’économiste Carl Shapiro, lorsque de grandes entreprises acquièrent des entreprises « hautement performantes » sur un marché adjacent, la concurrence diminue. Notamment dans le domaine technologique explique-t-il en citant le rachat de YouTube ou DoubleClick par Google, d’Instagram ou d’Oculus par Facebook ou de Linked-in par Microsoft. Les responsables de l’application des lois anticoncurrentielles devraient être plus attentifs lors des fusions, estime Shapiro, notamment dans les cas où, les petites entreprises rachetées pourraient venir concurrencer celles qui les avalent. Or, souligne-t-il, ni l’achat de Whole Foods par Amazon ni l’acquisition du média social TBH par Facebook n’ont donné lieu à un examen détaillé. Les évaluateurs ne regardant les fusions que sur la base de normes assez élastiques, comme la part de marché cumulée sectorielle (celle de Whole Foods par Amazon ne représentant que 4 % du marché américain de l’alimentation).

Pour l’analyste Ben Thompson, les autorités antitrusts peinent à apprécier les effets de réseaux. En 2012, la commission fédérale du commerce américaine (FTC) a vu Instagram comme une application de photos sans revenus, alors que pour Thompson, le rachat d’Instagram et de WhatsApp a surtout permis à Facebook de se renforcer dans la publicité numérique. Pour Anant Raut, un ancien avocat de la FTC, la réforme de l’analyse des fusions devrait également impliquer de prêter attention aux signaux d’alarmes qui ne violent pas nécessairement la loi antitrust, mais indiquent néanmoins un comportement anticoncurrentiel, comme lors de la fusion de deux applications de médias sociaux.

Pour les Américains, les dispositifs mis en place par l’Union européenne sont aussi des modèles possibles, comme le suivi de transactions précédemment approuvées, qui a permis à l’UE d’infliger une amende de 122 millions de dollars à Facebook pour avoir induit les régulateurs en erreur sur l’acquisition de WhatsApp : l’entreprise avait affirmé alors ne pas vouloir combiner les données des comptes FB et WA. Fin 2016, deux associations de défense des consommateurs américaines ont ainsi porté plainte devant la FTC contre Google, quand l’entreprise a combiné ses données avec celles de DoubleClick.

En fait, de plus en plus les appels à limiter le pouvoir des entreprises de la Silicon Valley viennent de leurs promoteurs eux-mêmes. Le spécialiste du marketing, Scott Galloway (@profgalloway), l’auteur de Les 4 : l’ADN caché d’Amazon, Apple, Facebook et Google, invite Facebook à se séparer d’Instagram et de Whats App par exemple. « Au lieu de quatre grandes entreprises, il pourrait y en avoir 10, et nous aurions un écosystème plus riche pour stimuler à la fois la croissance de l’emploi et la valeur pour les actionnaires (…) ».

Maurice Stucke et Ariel Ezrachi ont souligné récemment que la loi antitrust n’était pas restée aussi figée qu’on le pense. Reste que si la question est de retour, c’est aussi parce que les arguments sont plus compréhensibles aux consommateurs et que la pression politique sur le sujet traverse un peu tous les camps politiques. La surpuissance des Gafas pose un problème croissant. Reste que trouver les modalités adéquates de leur régulation voire de leur démantèlement n’est pas si simple.

Hubert Guillaud

MAJ : The Economist, qu’on ne peut pas taxer d’être très à gauche, s’interroge également sur la domination des Gafas. Il souligne que la crainte que les titans des technos utilisent leur pouvoir pour protéger et étendre leur domination est réelle, mais que la tâche de les contenir sans étouffer l’innovation est difficile. L’article pointe également la force des effets de réseaux des titans, ce qui augmente la barrière à l’entrée de toute concurrence. Les outils traditionnels ne sont pas adaptés, souligne The Economist : le contrôle des prix ou des plafonds de bénéfices sont difficiles à appliquer. Quant au démantèlement, il paralyserait les économies d’échelles et fragiliserait les services offerts aux consommateurs. Néanmoins, souligne le journal, un meilleur usage du droit de la concurrence existant permettrait de mieux analyser les fusions et de mieux contrôler l’avantage concurrentiel que les plateformes offrent à leurs produits par rapport aux concurrents, permettrait de faire des progrès notables. Enfin, il y a besoin de meilleures lois pour régir la propriété et l’échange des données personnelles, notamment en renforçant les droits des individus, en leur permettant d’être plus en contrôle…. Plus les entreprises sont puissantes et plus elles devraient être astreintes à partager leurs données. L’enjeu : permettre aux utilisateurs de passer plus facilement d’un service à un autre et permettre aux concurrents d’accéder plus facilement aux données des grandes entreprises.

Un autre article regarde plus en détail les propositions. Sans rejeter le démantèlement, il insiste quant-à lui sur le plafonnement des profits ; l’amélioration de la surveillance des acquisitions (notamment en aménageant de nouveaux indicateurs et en demandant aux entreprises d’établir un rapport pour montrer que leurs acquisitions amélioreront la concurrence) ; l’interopérabilité et la portabilité des données (avec la limite de l’absence de services alternatifs où porter ces données) ; créer de nouveaux médiateurs pour régler les différents (avec le risque que ce soit les entreprises elles-mêmes qui les administrent et qu’elles soient juges et parties) ; renforcer leur responsabilité sur les contenus.